陈学勇
根据《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）的规定，量刑步骤的第三步是，根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
一、正确界定调节基准刑的量刑情节
案件事实包括犯罪事实和非犯罪事实，犯罪事实可分为犯罪构成事实和非犯罪构成事实，犯罪构成事实包括基本犯罪构成事实和其他犯罪构成事实。在刑法理论上，一般把基本犯罪构成事实称为定罪事实，定罪事实以外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并决定是否适用刑罚或处刑宽严或免除处罚的各种具体事实情况，统称为量刑情节，量刑情节包括非犯罪事实（一般是罪前、罪后情节）、犯罪事实当中的非犯罪构成事实以及基本犯罪构成事实以外的犯罪构成事实，当然也包括一切与犯罪主体刑事责任有关的量刑情节，如未成年人犯、聋哑犯、未遂犯、从犯等。
根据《量刑指导意见》的规定，可以说，第一步确定量刑起点的基本犯罪构成事实就是定罪事实；第二步增加刑罚量确定基准刑的其他犯罪构成实就是定罪剩余的其他犯罪构成事实。在全部的量刑情节当中，定罪剩余的其他犯罪构成事实是用来增加刑罚量，确定基准刑的量刑情节，其他事实情况就是用来调节基准刑的量刑情节，包括非犯罪事实和犯罪事实当中的非犯罪构成事实，以及一切与犯罪主体刑事责任有关的量刑情节。
二、正确掌握量刑情节调节基准刑的方法
1.多种量刑情节调节基准刑的方法
根据《量刑指导意见》的规定，多种量刑情节调节基准刑的方法有两种：一是，对于一般的量刑情节，采用“同向相加、逆向相减”的一般方法；二是，对于特定的量刑情节，采用分步调节（或者称为“部分连乘、部分相加减”）的特殊方法。具体而言，对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。这是特定量刑情节调节基准刑的特殊方法。除以上这些特定量刑情节外，其他量刑情节则采用“同向相加、逆向相减”的一般方法调节基准刑。根据《刑法修正案（八）》的规定，老年人犯罪已确定为法定从轻处罚情节，因此，对于老年犯，可参照适用上述特定量刑情节的特殊方法调节基准刑。
“同向相加、逆向相减”的方法，用数学方法可表示为：基准刑×(1＋从重情节的调节比例－从轻情节的调节比例)。对于“部分连乘、部分相加减”的方法，有三种不同的情形：一是，对于单个特定量刑情节与单个一般量刑情节并存时，先用特定量刑情节对基准刑进行调节，再用一般量刑情节进行调节，两者之间是一种相乘的关系。二是，对于具有多个特定量刑情节的，按照一定的先后顺序进行调节，各特定量刑情节之间是一种连乘的关系。三是，对于具有多个特定量刑情节和多个一般量刑情节的，特定量刑情节先按照连乘的方法对基准刑进行调节，在此基础上，一般量刑情节采用“同向相加、逆向相减”的方法再进行调节。
2.数罪量刑情节的调节方法
根据《量刑指导意见》的规定，被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。例如，某被告人犯故意伤害罪和盗窃罪，盗窃罪是被告人因故意伤害犯罪归案后主动交代的，属于自首。同时被告人又具有立功、累犯情节。根据犯罪的具体情况，假设故意伤害罪所确定的基准刑为5年，盗窃罪所确定的基准刑为10年，自首情节可减少基准刑的10%，立功可减少基准刑的20%，累犯可增加基准刑的10%。在这些情节当中，自首情节的效力只及于盗窃罪，立功和累犯情节的效力分别及于故意伤害罪和盗窃罪。那么，故意伤害罪的调节结果为：5年×（1+累犯10%-立功20%）=4.5年；盗窃罪的调节结果为：10年×（1+累犯10%-自首10%-立功20%）=8年。据此，依法确定故意伤害罪判处的刑罚为5年，盗窃罪依法判处的刑罚为8年。根据数罪并罚的原则，依法应当在8年以上13年以下有期徒刑决定合并执行的刑罚。
三、依法确定宣告刑
在确定宣告刑过程中，必须运用“定量分析与定性分析相结合”的量刑方法，综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。实践中，要注意掌握以下几种情形：
1.调节结果在法定刑幅度内的情形
根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。要注意掌握三点：一是，“应当减轻处罚情节”是指刑法明确规定的具有应当直接减轻处罚功能的量刑情节，如中止犯、胁从犯。不包括可以直接减轻处罚的量刑情节。二是，对于依法应当减轻处罚的，根据《刑法修正案（八）》的规定，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能在两个法定刑以下减轻处罚。三是，如果被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可依据刑法第三十七条之规定依法免予刑事处罚。
2.调节结果在法定最低刑以下的情形
根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。要注意掌握四点：一是，“减轻处罚情节”既包括刑法规定的“可以”直接减轻或者“应当”减轻处罚的情节，如重大立功情节、中止犯情节、胁从犯情节；也包括具有减轻处罚功能的情节，如自首情节，具有可以从轻或者减轻处罚的功能。二是，“从轻处罚情节”是指只具有从轻处罚功能的情节，一般是指酌定从轻处罚情节。三是，“可以确定法定最低刑为宣告刑”，并非一定要以法定最低刑为宣告刑。综合考虑全案情况，可以在法定刑幅度内确定宣告刑。四是，对于被告人不具有法定减轻处罚情节，如果判处法定最低刑仍然明显过重的，可以依据刑法第六十三条第二款的规定处理。
3.调节结果在法定最高刑以上的情形
根据《量刑指导意见》的规定，量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。要注意把握二点：一是“法定最高刑”是指与罪行相应的法定刑的上限，而不是一个罪名当中所有法定刑的最高刑。二是以法定最高刑为宣告刑的前提是罪责刑相适应，如果综合全案分析，认为判处法定最高刑显得过重的，可在法定刑幅度内依法确定宣告刑。
4.需要行使10%综合裁量权的情形
根据《量刑指导意见》的规定，根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在基准刑10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。要注意把握两点：一是严格行使10%综合裁量权的条件。一般情况下，应当根据调节结果依法确定宣告刑。只有调节结果确与被告人的罪责不相适应的，才能在10%的综合裁量权范围内进行调整。二是要严格把握二次调整调节结果的条件和程序。合议庭或独任审判员第一次行使10%的综合裁量权后，调节结果仍然与被告人的罪责不相适应的，应当提交审判长会或者量刑委员会讨论决定，或者提交主管院领导审批决定，但对于处理意见有重大分歧的，应当依法提交审判委员会讨论决定宣告刑。
5.不同刑种之间的衔接方法
根据《量刑指导意见》的规定，综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑，或者无期徒刑以上刑罚的，应当依法适用。一般情况下，对于量刑情节对基准刑的调节结果在六个月以下的，可依法判处拘役、管制或者单处附加刑。但必须是刑法明文规定可以判处拘役、管制或者单处附加刑的情形。对于刑法没有明文规定的，则不能判处。对于有期徒刑与无期徒刑的衔接，从理论上说，量刑情节调节基准刑的结果超过十五年的，就可依法适用无期徒刑，但不能一刀切，要综合具体案情分析。一般情况下，如果量刑情节调节基准刑的结果在二十年以上的，就可依法确定是否适用无期徒刑以上刑罚。但对于调节结果在十五年以上二十年以下的，如果认为判处有期徒刑十五年偏轻，不符合罪责刑相适应原则的，可依法判处无期徒刑以上刑罚，如果认为判处无期徒刑偏重，不符合罪责刑相适应原则的，可依法判处十五年有期徒刑以下刑罚。
6.缓刑和免予刑事处罚的适用
根据《量刑指导意见》的规定，宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。要注意把握两点：一是，适用缓刑与基准刑并无必然联系。只要依法确定的宣告刑在三年以下有期徒刑或者拘役，并符合适用缓刑条件的，就可依法适用缓刑。二是，适用量刑情节的免除处罚功能时，要以“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为条件。对于多个量刑情节与应当免除情节并存时，对被告人应免除处罚。如中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。但对于多个量刑情节与具有免除处罚功能的情节并存时，要综合考虑全案的情况，根据量刑情节对基准刑的调节结果决定是否适用免除处罚的功能，同时要结合刑法第三十七条所规定的适用免予刑事处罚的条件考虑，慎重确定是否免除处罚，尤其是对于从重情节与具有免除功能情节并存时，更不能简单地决定免除处罚。
(作者单位：最高人民法院)
